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数字藏品:NFT 境外监管合规

NFT 的本质是一种非同质化的代币,与代币背后的资产属性挂钩,属于虚拟资产的一个类别。在全球主要司法辖区尚未对虚拟货币形成明确监管框架的情况下,更不用说专门针对 NFT 的监管框架了。但是无论如何,还是需要结合 NFT 本身的特性及应用场景,来推定可能适用的法律法规,如在美国法下 NFT 本身是否构成证券,NFT 项目方发行的 Token 是否构成证券等。
美国
截至目前,美国针对虚拟资产行业尚未形成统一的监管框架,呈现“多头监管”的态势,主要在联邦和州这两个层面进行监管,并由以 SEC 为代表的金融监管机构,通过“Regulation by Enforcement”的形式对市场进行规范。对于 NFT 而言,在美国法项下最核心的法律问题之一是其是否构成《证券法》下的“证券”。一旦 NFT 被认定为“证券”,那么对于 NFT 的发行、出售、交易和清算都将受到 SEC 严格的监管并需要取得相应的资质或牌照。
同时,美国商品期货交易委员会(Commodity Futures Trading Commission, CFTC)基本上将所有虚拟资产都纳入了其管辖“商品”的定义,那么就可能包括 NFT。CFTC 定义虚拟资产(Digital Asset)是任何可以电子方式存储和传输,并具有相关所有权或使用权的资产。虚拟资产是资产价值的数字表示,包括作为交换媒介、记账单位、价值存储,基本上所有虚拟货币,都属于“商品”[10]。这使 CFTC 有能力监管虚拟资产现货市场上的欺诈和市场操纵等行为,但是,CFTC 没有能力对不涉及保证金、杠杆或融资的虚拟资产现货交易行为进行监管。
此外,美国作为知识产权保护、消费者保护、反洗钱和反恐融资合规要求较高的司法辖区,NFT 项目在美国运营将面临较高的合规负担。

数字藏品:NFT 境外监管合规香港
香港证券及期货事务监察委员会(SFC) 在 2022 年 6 月 6 日发布提醒投资者注意 NFT 风险 [11],表示如果 NFT 是收藏品(艺术品、音乐或影片)的真实数字表示,与其相关的活动不属于 SFC 的监管范围。然而有些 NFT 跨越了收藏品与金融资产之间的界限,可能具有《证券及期货条例》监管的“证券”的属性,因此将受到监管。在《2022 条列草案》中规定,在游戏内使用的 NFT 不属于虚拟资产。
因此 NFT 将分为 3 种情况来处理:(1)具有证券属性的 NFT,将作为证券型代币受到 SFC 监管;(2)具有管理、投票等治理属性的 NFT,将作为虚拟资产受到 SFC 监管;(3)游戏内的 NFT 或是电子商品和收藏品,将既不在 SFC《证券及期货条例》的监管范围,也不在财库司《2022 条列草案》的监管范围,该种 NFT 将作为普通虚拟商品,受传统商品交易相关法律约束。
欧盟
即将于 2024 年初生效的“加密资产市场监管法案”(The Markets in Crypto-assets Regulation,MiCA)旨在为欧盟创建一个全面、统一的虚拟资产市场监管框架,以确保消费者保护、市场完整性等,同时为了避免影响货币与金融稳定,当中还包含打击市场操纵和反洗钱、反恐怖主义融资和其他犯罪活动的措施。
但是 MiCA 不适用于 NFT,因为其价值无法被市场同一手段或者同一资产来衡量。除非 MiCA 根据实质重于形式的原则(a substance-over-form approach)认为 NFT 的特征或用途应该被认定为虚拟资产。欧盟委员会将被授权在 MiCA 生效 18 个月后提交一份报告,以评估监管 NFT 潜在可能。
新加坡
新加坡金管局(MAS)并未出台专门针对 NFT 的相关法律法规。在 MAS 回复议会关于是否监管 NFT 活动中表示:“MAS 在评估资产或产品是否应属于 MAS 的监管范围时,会考虑其本质。鉴于目前 NFT 的代表的大多数是数字艺术品/收藏品,因此 MAS 暂不监管 NFT。这也是大多数主要司法管辖区所采取的立场。最根本的是,对于 NFT 等这类虚拟资产,MAS 采取技术中立的立场,并“穿透”NFT 的内部特征,以确定其是否受 MAS 监管。如果 NFT 具有《证券和期货法》(SFA) 规定的资本市场产品的特征,则它将受到 MAS 监管要求的约束。例如,如果 NFT 的结构代表对上市股票组合的权利,它将像其他集体投资计划一样受到招股说明书要求、许可和商业行为要求的约束。”

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