随着信息技术和商品经济的蓬勃发展，需求和供应不断丰富和改善，但商品生产同质化问题逐渐开始制约经济发展。此时，跨境已成为突破商品同质化问题的最快、最方便的选择，特别是在精神文化消费品中。
什么是跨界？当一个皮卡丘穿着闪电侠制服出现时，当一个凶猛的游戏角色穿上它时hello kitty猫耳朵在召唤师峡谷中游荡，当哆啦啦A梦搭配吸血鬼套装……神奇的化学效应产生了。概念元素搭配得当的跨境消费品必然会使流量和销量齐飞。归根结底，跨境的本质是通过自身资源的某一特点与其他表面不相关的资源进行随机匹配和应用，将不同的资源整合成一个完整、新的独立个体，创造新的消费价值。
最近，很多合作伙伴都想把跨界产品的概念带到NFT在数字产品的创作中，这种行为是否存在法律风险？
一、跨界NFT是否侵权？
首先，我们应该明确一个前提，今天我们主要讨论跨境NFT等数字藏品开发，是在没有取得授权或同意的情况下，利用他人享有合法着作权的作品元素，搭配我们自身享有合法着作权或其他原创产品，再次创作出一个全新产品的情形。该种做法是否侵权，是当前NFT在产品创作中存在争议。
具体来说，这种行为不仅有侵犯他人在作权中改编和保护作品完整性的风险，还可能涉及作权法与反不正当竞争法适用规则的区别与衔接。
《著作权法》对作权人的保护是通过赋予其专有权来实现的。现行《著作权法》第十条规定的每一项权利都是赋予作权人控制特定行为的权利。其中，《著作权法》第十条第一款第四款规定：保护作品完整权，即保护作品不被歪曲、篡改的权利；第十四条规定：改编权，即改变作品、创作原创新作品的权利。《著作权法》以法定形式赋予作权人保护作品完整性和改编权，以全面完整的形式保护作者合法享有的著作权。
因此，跨界NFT侵权的关键在于是否在未经同意和授权的情况下构成对他人作品的改编。
二、改编权的含义和改编行为的定义
《著作权法》第十条规定的改编权是作者在原作品基础上进行二次创作的权利。从文学解释的角度来看，我们可以从改变原作品和创作新作品两个方面来判断什么是《著作权法》的保护：
(1)改编是基于原作的二次创作，其创作内容来源于原作。
(2)改编作品本身就是原创的新作品，二次创作形成的作品与原作有明显的不同。
由此可见，改编行为是一种将他人作品的全部或部分用于自己作品的行为。根据吴汉东先生的观点，根据后期作品的创作者对他人作品内容的不同利用程度，可分为三种类型：复制行为（前一部作品与后一部作品基本相似）、改编行为（后一部作品对前一部作品的二次创作）和参考行为（后一部作品与前一部作品在表达层面存在实质性差异）。
复制行为的最高使用程度也被称为剽窃行为，属于中国著作权法第五十一条第一款第五款规定的剽窃他人的作品，侵犯他人的著作权。改编行为类似于复制行为，是他人的作品用于自己的二次创作行为，但两者的根本区别在于作者是否反映了自己的二次创作作品中的原创，是否创作了被《著作权法》认可的新的作品。
一般来说，未经授权和同意使用他人原作品，但不具有原创，不形成《作权法》意义上的新作品，属于侵犯作品复制权的复制和剽窃；未经授权和同意使用他人原作品，具有原创，在《作权法》意义上形成新作品的，属于侵犯改编权的改编行为。
参考行为与上述两者不同。它使用的原作者作品元素最少，更多的是使用原作品的思想、主题、风格等部分，不受《着作权法》着作权法》保护的原创表达。因此，即使未经原作者授权或同意，参考行为也不属于侵犯原作者作权的行为。
三、如何跨界NFT和数字收藏？
简单来说，想做跨界NFT有两种方法可供选择：（1）获得作权人的授权和同意，以合作的形式共同发展跨境NFT和数字收藏；(2)在未经授权的情况下，可以利用不构成原创表达、不受《作权法》保护的思想部分，即上述参考行为。
那么，什么是不构成原创的表达和不受作权法保护的思想呢？为了简单地解释这个问题，我们首先需要普及作权法的核心原则：思想表达二分法原则。简单地说，这一原则是：作权只保护表达不保护思想，只保护作品的表达形式而不保护作品的内容。
思想表达二分法似乎不合理，但实际上是在社会利益平衡的要求下，考虑知识产权保护和促进智力成果发展创新的规则。这一理论主要来自国际条约。根据与贸易有关的知识产权协议（即TRIPs协议)第九条第二款规定，版权保护应当延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方法或者数学概念本身。《伯尔尼公约(1971)指南》还提出:能保护的是表达而不是思想本身。中国是伯尔尼公约和WTO中国的国际义务是遵循思想表达二分法原则。
一般来说，思想和表达二分法是保护保护，不保护不保护。保护是作品的实际表达和表达形式，不应保护的是作品的思想核心。例如，保护版权法JK罗琳创作的《哈利波特》中的人物设置、魔法技巧、情节等，但不保护魔法世界、中世纪等属于一般公共领域的设置。因为一旦哈利波特的世界设置和作者的写作风格得到保护，后代就不能再写魔法故事了。
因此，在开发跨界NFT在各种数字收藏的过程中，如果享有作权保护的作品不能获得作权人授权的同意，可以借鉴产品的开发和创作，但不要直接使用他人享有作权的原创表达。假设你享有皮卡丘形象的作权，那么你可以让皮卡丘穿上红色紧身衣，一路跑出火花闪电，但你不能把闪电人贴在胸前logo。
四、侵犯他人作权的法律风险
根据我国《着作权法》，侵犯他人着作权的，应当根据情况承担停止侵权、消除影响、道歉、赔偿损失等民事责任。但是，如果非法收入大或严重，也可能构成犯罪。
根据我国刑法的规定，侵犯知识产权罪是指违反知识产权保护法律法规，未经知识产权所有人许可，非法使用知识产权，侵犯国家知识产权管理秩序和知识产权所有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。同时，刑法第一百一十三条至第一百二十条详细规定了假冒注册商标、销售假冒注册商标、非法制造或者销售注册商标识别、侵犯作权、销售侵权复制品、假冒专利、商业秘密侵犯知识产权的犯罪。
利用他人合法享有着作权的作品创作和销售NFT、根据情况，数字收藏可能构成侵犯作权、销售侵权复制品等犯罪。在实践中，有许多类似的案例。
2021年3月，上海市公安局长宁分局周家桥派出所接到群众举报，在某网购平台上销售的一系列具有知名卡通形象的品牌服装价格不到零售价格的一半。接到报告后，上海警方立即进行调查，锁定犯罪团伙所在地，前往湖南长沙成功抓获多名犯罪嫌疑人。当被问及犯罪嫌疑人是否有正版授权时，犯罪嫌疑人张辩称:这不是皮卡丘直接的东西。‘皮卡’，我这是原创LOGO。”
经调查，著名卡通形象及其标志性的尾巴模式，已由作权人注册，张等人未经授权和许可使用卡通形象尾巴，以知名品牌服装的名义销售，涉及近140万元，涉嫌侵犯他人作权、销售假冒注册商标、非法制造或销售非法制造注册商标识犯罪，嫌疑人已被上海警方拘留。
犯罪团伙在其产品中使用的是原创的表达意义上的原创表达，而不是思想，容易误解普通社会消费者。因此，他们的行为属于侵犯他人行使权利的范畴。由于涉案金额巨大，涉嫌犯罪。
